SOBRE LA IMPORTANCIA DEL DERECHO COMPARADO

Mapamundi por Van der Aa / Covens & Mortier, 1735, Mappe Monde

El presente artículo tiene por objeto establecer o demostrar la importancia de estudiar el Derecho Comparado, más aún en nuestro mundo actual cada vez más globalizado. Además, se pretende establecer el alcance de su contenido, para así ser utilizado no solo como herramienta útil de la cultura jurídica, sino también en el desarrollo de nuestro derecho nacional, tomando lo más progresivo y evolucionado del derecho extranjero y adaptándolo a nuestro sistema jurídico.

Sumario: I. Introducción. II. Naturaleza. III. Objetivos. IV. Lineamientos que deben seguirse para realizar un adecuado proceso de comparación jurídica. V. Conclusiones.

“El Derecho Comparado representa uno de los esfuerzos más interesantes para reencontrar en las ciencias jurídicas el sentido de lo universal”

R. Rodière

I. Introducción

El Derecho Comparado nace con toda fuerza como disciplina autónoma en París, en el año 1900, donde se llevó a cabo el “Congreso Internacional de Derecho Comparado”, como reflejo de la supuesta unidad europea, y también para satisfacer la necesidad de conocerse mejor el derecho aplicado en los diferentes países. Muchos de los juristas de la época que participaron en dicho congreso, tenían la idea que a través del estudio del Derecho Comparado podría crearse en un futuro un Derecho de carácter universal, es decir un ordenamiento jurídico común aplicado a toda la humanidad, meta imposible de cumplir ya que como nos señala el autor Manuel Ricardo Pinzón, un Estado no solo es creado para ejercer un poder de organización en un territorio, sino que dicho poder debe ser ejercido según las características propias de una población que posee un misma identidad cultural, ya que cada Estado tiene una estructura social con necesidades completamente distintas, por ello es imposible establecer un Derecho absoluto aplicado a todo el mundo.

Este auge por el estudio del Derecho Comparado tuvo casi su desaparición por la llegada de la primera y segunda guerra mundial, y luego por la división del mundo en dos bloques, el occidental-capitalista liderado por Estados Unidos, y el oriental-comunista liderado por la Unión Soviética. Al respecto nos comenta la jurista venezolana Tatiana Maekelt que “Los vientos del nuevo siglo traen consigo cambios drásticos que conducen al renacimiento del Derecho Comparado. ¿Por qué? Por las características del mundo actual y por sus imperiosas exigencias. En los comienzos de la década de los noventa se derrumba el mundo socialista, abriendo puertas hacia la verdadera globalización jurídica y con ella a la internacionalización de las relaciones jurídicas sin precedentes en la historia del derecho”.

Nos comenta Rolando Tamayo que “Debe quedar claro que el derecho comparado no es estudio del derecho extranjero, sino que los modelos doctrinales son confrontados y comparados, siempre y cuando sean instituciones pertenecientes a una misma clase necesitando de un marco referencial”. No creo que se deba limitar el contenido del estudio del Derecho Comparado, sino que debe ampliarse cada vez más, realizando comparaciones a nivel macro (toda una rama) como nivel micro (una institución en particular), incluso estudiando el derecho extranjero realizamos automáticamente un juicio de comparación con los conocimientos de nuestro derecho nacional, por ello uno de los fines del estudio del Derecho Comparado es aprender sobre el derecho extranjero para poder enriquecer nuestro derecho patrio, a través del establecimiento de semejanzas, diferencias y evitando caer en errores futuros al momento de la reforma o creación de una determinada ley. Relacionado con lo anterior nos comenta la autora Milushka Rojas que el Derecho Comparado tiene por objeto “…confrontar los ordenamientos e instituciones jurídicas que existen en el mundo, analizar las diferencias y semejanzas de su estructura y las causas de esas relaciones, con el fin de promover y asegurar el progreso del derecho nacional”.   

II. Naturaleza

Con respecto a la naturaleza del Derecho Comparado no existe acuerdo entre los comparatistas. Para algunos se trata de una ciencia que tiene por objeto la comparación jurídica de diferentes ordenamientos jurídicos para obtener conocimiento de sus semejanzas, diferencias, y su estructura en general, solo se trata del mero conocimiento del derecho extranjero sin perseguir otro fin. Otros consideran el Derecho Comparado como una herramienta auxiliar de otras ciencias jurídicas, como la filosofía jurídica, la sociología jurídica, la historia del derecho, entre otras. Y por último se considera como un método de estudio que nos permite obtener conocimientos y profundizar en el estudio de las ciencias jurídicas. Lo que es seguro es como muchos autores comentan, indagar sobre la naturaleza del Derecho Comparado carece de importancia, ya que lo relevante es su aplicación desde el punto de vista práctico.     

III. Objetivos

El estudio del Derecho Comparado puede tener una gran multiplicidad de objetivos, tantos que la doctrina de no se ha puesto de acuerdo, por ello acá estableceremos los más importantes desde el punto de vista práctico, los cuales son:

1.     Mejor aplicación y conocimiento del derecho propio. Permite ampliar los conocimientos y afrontar los problemas de un país con mayor sensibilidad y buscar soluciones acordes a una sociedad en constante desarrollo armonizada con el resto del mundo, como nos comenta la autora Milushka Rojas “Sólo aplicando el derecho comparado entenderé en qué grado de desarrollo se encuentra nuestro derecho nacional”.

2.     Creación de sistemas jurídicos acordes a un mundo globalizado. El siglo XXI impone al jurista nuevos retos, que es preparar el terreno normativo básico acorde con una sociedad cada vez más tecnológica y relacionada con el resto del mundo, para que pueda desarrollarse eficazmente.

3.     Unificación de los derechos y creación de un ordenamiento jurídico supranacional en relación a instituciones de derecho privado. Un gran ejemplo fue el proyecto franco-italiano de obligaciones, el cual tuvo bastante repercusión en los ordenamientos jurídicos de los países latinoamericanos, igualmente podemos considerar materias de necesaria unificación como el derecho comercial internacional, propiedad intelectual, arbitraje comercial, y sobre todo el derecho internacional privado. 

4.     Como herramienta para el juez al momento de decidir sus casos. Los jueces no solo deben motivar sus decisiones en base a los conocimientos obtenidos a través del estudio del derecho local, sino en ocasiones deben ir más allá, estudiando casos análogos ocurridos en otros países o en el análisis de ciertas instituciones u ordenamientos jurídicos extranjeros. Un ejemplo los podemos ver en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano Nº 693 del año 2015, donde se flexibilizo el divorcio estableciendo que cualquier causa que imposibilite la vida en común de una pareja podría ser causal suficiente para solicitar el divorcio (a diferencia del código civil venezolano que establece taxativamente las causales por las cuales se puede solicitar el divorcio), ahora para que la Sala Constitucional pudiera llegar a dicha conclusión tomo en cuenta en su motivación los ordenamientos jurídicos de Australia, España, Perú, Colombia, Argentina, y Méjico.  

5.     Como herramienta del legislador para la creación del derecho interno. Nos comenta Tatiana Maekelt que el legislador al ceñirse solamente a los textos legales vigentes en un determinado ordenamiento, no podrá aportar nada nuevo a su reforma, repitiendo en ellas las disposiciones anteriores con la mejoras de carácter local. A cambio a través del estudio del Derecho Comparado, podrá el legislador conseguir nuevas soluciones a los problemas de una sociedad, alcanzando a nuestro criterio un mayor grado de eficacia.

6.     Como elemento indispensable para la cultura jurídica. Para llegar a ser un reconocido jurista es necesario estudiar profundamente cualquier rama del derecho, esto quiere decir, estudiar su origen y su estructura no solo a nivel nacional sino también en el derecho extranjero. Esto ha motivado a la creación de congresos internacionales, revistas especializadas en temas de derecho comparado, y la incorporación del derecho comparado en los estudios universitarios de pregrado, especialización, maestría y doctorado.   

7.     Conocimiento del derecho extranjero. Al momento de estudiar el Derecho Comparado se hace necesario aprender sobre el derecho de uno o más países con el fin de una vez estudiados podamos (como señala el reconocido comparatista Lambert) realizar la comparación correspondiente y tener luego una visión más amplia del tema investigado.

IV. Lineamientos que deben seguirse para realizar un adecuado proceso de comparación jurídica

            Comparar es una actividad intelectual que puede aplicarse a cualquier aspecto de la vida, es establecer las semejanzas y diferencias sobre alguna cosa. Para realizar comparaciones de instituciones jurídicas es necesario tomar en cuenta diferentes factores, que influyen en el éxito o no de realizar una buena comparación dentro de los cuales se encuentran:

1.     Elegir el tipo de sistema jurídico sobre el cual se desea estudiar. Se debe tener en cuenta el tipo de sistema jurídico que rige el país sobre el cual se desea investigar, esto es, si rige el sistema romanístico denominado también como civil law, o si rige el sistema anglosajón o del common law, inclusive existen países que su derecho está íntimamente relacionado con aspectos religiosos como es el caso de aquellos donde rige el derecho musulmán.   

2.     Tomar en cuenta el ámbito de estudio. Esto quiere decir cuáles son los límites o la delimitación del estudio, es decir, una macro-comparación la cual se buscaría analizar todo un ordenamiento jurídico o una rama del derecho; o una micro-comparación, que sería realizar una investigación sobre un objeto concreto para ser comparado.

3.     Elementos a utilizar en el proceso de la comparación jurídica. Siguiendo el estudio de la autora Milushka Rojas existen dos tipos de elementos que se deben tener en cuenta al momento de realizar una comparación jurídica, estos son: (i) los elementos formales, los cuales comprenden la legislación en general, los códigos, la jurisprudencia, es decir todo aquello emanado por la autoridad correspondiente de manera formal; y (ii) los elementos informales que serían la costumbre, las convenciones, y las prácticas interpretativas.

4.     La identificación de los objetos de comparación. El comparatista debe previamente seleccionar sobre que objeto desea realizar su investigación, este puede ser sobre una institución en particular o un ordenamiento jurídico, por ejemplo, se desea investigar la institución del amparo constitucional en Colombia y España. Se debe tener cuenta que mientras el objeto de investigación sea más amplio se corre el riesgo de realizar un estudio superficial e incompleto.

5.     Apoyo en las nuevas tecnologías. Es indispensable que el comparatista actual se apoye en las nuevas tecnologías de información y comunicación, para que pueda realizar un estudio adaptado a la realidad y actualidad del ordenamiento jurídico que se desee analizar, y no incurra en investigaciones sobre instituciones derogadas, o en desuso. 

V. Conclusiones.

            Un mundo cada vez más globalizado, donde se hace necesario que los países adopten sistemas jurídicos cada vez más uniformes (por lo menos en materia de derecho privado y respetando sus particularidades culturales) hace necesario que el Derecho Comparado se ponga cada día más en práctica y así aportar soluciones efectivas a los problemas que puedan generarse en la sociedades del futuro. Sin duda alguna debe enseñarse tanto en pregrado como en el postgrado, para así asegurar el aprendizaje de una cultura jurídica mundial sin la cual la globalización y la integración serían términos sin contenido.

Fuentes.

Maekelt, T. (2002). Derecho Comparado ayer y hoy. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela.

Pinzón, M. (2012). Derecho Comparado ¿Para qué? (En línea). Disponible en: http://derechocomparado-uniandes.blogspot.com/2012/03/derecho-comparado-para-que-por-manuel.html

Rojas, M. Importancia del Derecho Comparado en el Siglo XXI. (En línea).  Disponible en: http://www.derecho.usmp.edu.pe/instituto/revista/articulos/Articulo_de_Investigacion_Juridica.pdf

Tamayo, R. (2007). Teoría jurídica y “Derecho Comparado” una aproximación y un deslinde. (En línea). Disponible en: http://www.biblioteca.org.ar/libros/141192.pdf

Firmado: William Correa.

Redactor de Derecho Comparado en Derecho & Perspectiva.