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miércoles, 8 de abril de 2020

COMENTARIOS SOBRE EL DERECHO HUMANO A SER JUZGADO POR JUECES INDEPENDIENTES E IMPARCIALES


Honoré Daumier

El presente artículo, aun cuando trata brevemente un tema que ya ha sido objeto de muchos comentarios, trabajos y criterios jurisprudenciales, se debe seguir tratando, en pro de asegurar el cumplimiento dentro de un proceso judicial, de la tutela jurisdiccional efectiva y de las garantías contenidas en el derecho al debido proceso, por ello, es necesario que el juez como director del proceso y garante de la justicia, cumpla con unos requisitos esenciales para que pueda ejercer una debida función apegada a la ley, las cuales son en principio la independencia e imparcialidad en sus funciones. 

SUMARIO: Introducción. 1. Sobre la independencia del juez. 2. Imparcialidad del juez. 3. Competencia e idoneidad del juez. 4. El derecho al juez natural. Conclusión. Referencias bibliográficas.

“la imparcialidad e independencia de los jueces, en el marco de la separación de poderes, en general se garantiza mediante adecuados sistemas de selección de los jueces, y de remoción de los mismos, con las garantías del debido proceso”
(FEDERACIÓN INTERAMERICANA DE ABOGADOS, 2013, pág. 58)

Introducción
Los horrores vividos por la humanidad durante la Segunda Guerra Mundial sirvieron de caldo de cultivo para que todos los países del mundo, o por lo menos, la mayoría de ellos se organizarán con el fin de traer paz y justicia a los seres humanos, evitando volver a incurrir en los errores del pasado. Por ello, el 24 de octubre de 1945 nace la Organización de Naciones Unidas (ONU), la cual más adelante en Asamblea General celebrada el 10 de noviembre de 1948, aprueba uno de los instrumentos más importante de la historia de la humanidad, el cual fue la Declaración Universal de los Derechos Humanos, con el fin de establecer y promover un instrumento eficaz de rango internacional para proteger y defender los derechos más esenciales inherentes al ser humano. Este importante instrumento empieza a servir como base y fundamento de otras declaraciones de la misma especie, ya que rápidamente esta importante declaración se irradia en el mundo, siendo tomada en cuenta por diversos continentes, por grupos y personas de distintas corrientes ideológicas, pero, con la debida conciencia y determinación sobre la necesidad de respetar y proteger los Derechos Humanos.

Dentro de esta importante declaración sobre Derechos Humanos, se encuentra incluido, el derecho que tiene todo ser humano a ser juzgado por tribunales independientes e imparciales, en condiciones de igualdad y respeto, así lo vemos en el artículo 10 donde se establece que:

“Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal” (destacado nuestro).
Más adelante, en el continente americano nace la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (también conocida como pacto de San José de 1969) donde el numeral 1º del artículo 8 sobre las “garantías judiciales” establece que:

“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” (destacado nuestro).

Por el lado de la Unión Europea se incorpora el derecho a la independencia judicial dentro del contenido esencial de la tutela jurisdiccional efectiva[1] en su “Carta de Derechos Fundamentales” publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas Nº C 364/1 de 18/12/2000, en el Título VI sobre la “Justicia” donde se establece en el artículo 47 sobre el “Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial” que:

“Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo.
Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley. Toda persona podrá hacerse aconsejar, defender y representar.
Se prestará asistencia jurídica gratuita a quienes no dispongan de recursos suficientes siempre y cuando dicha asistencia sea necesaria para garantizar la efectividad del acceso a la justicia” (destacado nuestro).

Ya citadas estas tres grandes declaraciones en materia de Derechos Humanos podemos ver como mantienen armonía en lo relativo al derecho que tiene todo ser humano a ser juzgado por un tribunal competente, independiente, imparcial, y establecido con anterioridad por la ley, es decir en este último caso la prohibición de que las personas sean juzgada por tribunales ad hoc.

Para comenzar un poco a dilucidar el objeto del presente trabajo empezaremos señalando las implicaciones jurídicas que encierran este derecho-garantía a la independencia del juez y su relación con los demás factores de imparcialidad, competencia e idoneidad y su preestablecimiento por la ley o derecho al juez natural.

1. Sobre la independencia del juez
Hablar de independencia del juez significa que solo éste se encuentra sometido al imperio de la ley, siendo su razón de ser la de garantizar a los ciudadanos el derecho a ser juzgados con parámetros jurídicos, de forma ética, evitando arbitrariedades y presiones externas, ya que el fin primordial en la función del juez será la de realizar los valores constitucionales y salvaguardar los derechos fundamentales.

El juez dentro de sus acciones y comportamientos debe poner de manifiesto, que no recibe influencias (bien sean directas o indirectas) de ningún otro poder público o privado, bien sea externa o interna al sistema judicial. Por ello, el juez independiente es aquel que determina desde el ordenamiento jurídico vigente cual es la decisión justa para el caso que deba decidir.

En ese orden de ideas, el autor Molina Galicia (2002, pág. 169) explica que la independencia judicial se puede distinguir en dos manifestaciones: 1. La externa, que es aquella más en sentido estricto que protege a los jueces frente las posibles intromisiones provenientes del exterior; esto es, del Poder Ejecutivo, del Poder Legislativo, de los Partidos políticos, de grupos económicos, de medios de comunicación, entre otros. 2. La interna, que corresponde más con el concepto de autonomía del juez, y se refiere a la protección que recibe el juez de la ley, frente a sus superiores y ante los mismos órganos de administración de justicia.

Entonces como vemos, este principio general de independencia judicial nos va a servir de garantía para los justiciables, que los jueces que deban decidir sus pretensiones sean independientes en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales y que solo se encuentran sometidos a los postulados constitucionales y a lo contenido en la ley, con estricto respeto, claro esta, del principio de jerarquía normativa.    

A nuestro criterio, un requisito sine qua non para que se pueda garantizar la independencia del juez, es que éste sea elegido a través de concurso público de oposición, esto significa haber calificado según el procedimiento legalmente establecido para poder ejercer esta importante función, ya que de lo contrario cuando un juez es designado de forma provisional no posee garantía de estabilidad, pudiendo ser destituido sin causa justa en cualquier momento.

Como ejemplo tenemos el caso venezolano que a pesar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, establece en el encabezado del artículo 255 que “El ingreso a la carrera judicial y el ascenso de los jueces o juezas se hará por concursos de oposición públicos que aseguren la idoneidad y excelencia de los o las participantes y serán seleccionados o seleccionadas por los jurados de los circuitos judiciales, en la forma y condiciones que establezca la ley”. El presente artículo en vez de ser la regla lamentablemente se ha convertido en la excepción, ya que en estos casi 20 años de vigencia de la Ley Fundamental venezolana, han sido pocas veces la elección de jueces siguiendo lo anteriormente señalado, siendo el nombramiento provisional lo más común. Así lo han señalado en el año 2004 los propios Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, Luis Martínez Hernández y Rafael Perdomo, estableciendo que:

“El hecho que más del 80% de los jueces en Venezuela sean provisionales, es uno de los problemas más grave que presenta el Poder Judicial. Para una buena administración de justicia se requiere jueces independientes, autónomos, probos y con amplios conocimientos de la normativa que deben aplicar. La provisionalidad en el cargo es, sin duda, uno de los obstáculos más graves para cumplir el perfil del juez que requiere el país.” (destacado nuestro).
Visto lo anterior, podemos concluir sobre este punto que para poder asegurar la independencia del juez es necesario cumplir estrictamente los postulados constitucionales y legales relativos a su elección, nombramiento, ascenso, amonestación y destitución, que entre más estabilidad pueda tener un juez en la realización de sus funciones, más independiente será y sus decisiones serán más apegadas a ley. 

2.  Imparcialidad del juez

El jurista español Joan Picó I Junoy citado por Molina Galicia (2002, pág. 169)  advierte que: “…no se debe confundir la imparcialidad judicial con la independencia del juez, ya que éste puede ser independiente y no ser imparcial, y vicerversa…”. En esto orden de ideas podemos definir la imparcialidad del juez como una garantía esencial del debido proceso, materializada sustancialmente en la distancia legalmente establecida entre los jueces y las partes. Este criterio nos muestra la imagen de un tribunal imparcial propio de una sociedad democrática.

Nos comenta el autor Bacigalupo (2005, págs. 93-94) en cuanto a la imparcialidad del juez: que existe una imparcialidad objetiva, determinada por la concurrencia de causas de incompatibilidad establecidas por la ley (verbigracia relaciones de consanguinidad o afinidad), es decir, un juez no es imparcial desde el punto de vista objetivo, cuando concurra algunas de las causas establecidas en la ley, lo cual va a permitir el derecho de las partes de recusar al juez que conoce la causa, como también de éste a inhibirse del conocimiento del caso; y en una imparcialidad subjetiva, determinada ya por sentimientos favorables o adversos del juez con alguna de las partes, es decir, amistad o enemistad (emociones, sentimientos) manifiesta entre el juez con alguno de los justiciables, fundamento personal que debe tener el juez en cuenta para abstenerse de conocer el caso concreto, aunque es bueno resaltar que las partes igualmente pueden alegar la concurrencia de alguna de estas causas para ejercer la recusación.

3. Competencia e idoneidad del juez
La Corte Constitucional de Colombia en sentencia C-537/16, nos establece en cuanto a la competencia del juez que: 

“En cuanto al contenido mismo del derecho al juez natural, éste pareciera permitir dos interpretaciones. Una primera, según la cual, la garantía consiste en que el asunto sea juzgado por el juez competente, es decir, que la decisión de fondo sobre el asunto planteado sea adoptada por quien recibió esta atribución del legislador. En esta interpretación, el derecho garantizado es que el juez competente profiera la sentencia “esto es, que la valoración jurídica sea llevada a cabo por quien tiene la facultad y la autoridad para hacerlo, de modo que exista un fundamento para asumir las cargas e implicaciones que de ella se derivan”. Esta interpretación, adoptada en ocasiones por esta Corte, pareciera resultar del tenor literal del artículo 29 de la Constitución Política, según el cual: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” inciso 2 del artículo 29 de la Constitución.”[2] (descatado nuestro).
Cuando hablamos de la competencia del juez queremos hacer mención no solo que esté facultado por la ley para ejercer la magistratura en una área específica, sino además de la conexión que tiene la competencia con la idoneidad del juez, es decir, que el juez se considerará idóneo cuando reuna un conjunto de aptitudes para el ejercicio del cargo que ocupa, siendo un especialista en el área donde ejerza su magistratura, ya que será contraproducente el nombramiento de un abogado experto en materia agraria como juez en un tribunal con competencia penal, por ello la importancia de que los jueces sean elegidos a través de concursos de oposición, ya que dentro de los cuales los aspirantes deberán tener por lo mínimo estudios de cuatro nivel y cumplir con las expectativas referentes al cargo que desean desempeñar.

4. El derecho al juez natural
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela en sentencia N.º 29 del año 2000 nos explica en que consiste el derecho a ser juzgado por el juez natural, estableciendo que:

“El derecho al juez natural consiste en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la ley. Esto es que se aquél al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica; en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; y, en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional.”[3] (destacado nuestro).
Por su parte la Corte Constitucional de Colombia en sentencia C-496-15 del año 2015 señala lo siguiente:

“…el juez natural es aquél a quien la Constitución o la Ley le han asignado el conocimiento de ciertos asuntos para su definición, cuya determinación está regida por dos principios: la especialidad, pues el legislador deberá consultar como principio de razón suficiente la naturaleza del órgano al que atribuye las funciones judiciales, y de otro lado, la predeterminación legal del Juez que conocerá de determinados asuntos, lo cual supone: “i) que el órgano judicial sea previamente creado por la ley; ii) que la competencia le haya sido atribuida previamente al hecho sometido a su decisión; iii) que no se trate de un juez por fuera de alguna estructura jurisdiccional (ex post) o establecido únicamente para el conocimiento de algún asunto (ad hoc); y iv) que no se someta un asunto a una jurisdicción especial cuando corresponde a la ordinaria o se desconozca la competencia que por fuero ha sido asignada a determinada autoridad judicial.”[4] (destacado nuestro).
Según lo anterior, el juez natural es aquel predeterminado por la ley para cumplir una función especial según las competencias y atribuciones otorgadas en materias especificas, todo esto con el fin de evitar tribunales ad hoc, o como ha sucedido en regímenes totalitarios donde los civiles en vez de ser juzgado por sus jueces naturales son juzgados por tribunales militares en condiciones de indefensión.

Conclusión
El buen ejercicio por parte del juez en sus funciones jurisdiccionales va servir para la satisfacción de los derechos humanos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso judicial, ya que de la función del juez va a depender todo lo anterior. Por ello, insistimos en la necesidad que, para obtener un sana y eficaz administración de justicia donde se garanticen los derechos más esenciales del hombre, ésta debe estar integrada por jueces independientes, imparciales, probos, éticos, con conocimientos y aptitudes suficientes para ejercer sus funciones, evitando su provisionalidad.

Para cerrar el presente artículo, nos parece útil sintetizarlo siguiendo lo expuesto por el Tribunal Constitucional de España, que en muchas de sus decisiones y muy bien captado por el jurista español Picó I Junoy (1997, págs. 97-98) establece lo siguiente:

El derecho al Juez ordinario predetermiando por la ley exige:
a)    Que el órgano judicial haya sido creado previamente, respetando la reserva de Ley en la materia.
b)    Que el órgano judicial haya sido investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador del proceso judicial.
c)     Que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de un Juez ad hoc o excepcional.
d)    Y, por último, que la composición del órgano judicial venga determinada por ley, siguiéndose en cada caso concreto el procedimiento legalmente establecido para la designación de sus miembros.  


Fuentes bibliográficas
Bacigalupo, E. (2005). El debido proceso penal. Buenos Aires: Hammurabi.

Bello Tabares, H., & Jiménez Ramos, D. (2006). Tutela judicial efectiva y otras garantías constitucionales procesales. Caracas: Ediciones Paredes.

FEDERACIÓN INTERAMERICANA DE ABOGADOS. (2013). En defensa del libre ejercicio de la profesión de abogado y la independencia judicial. Washington: Editorial Jurídica Venezolana.

Martínez Hernández, L., & Perdomo, J. (2004). el derecho a la jurisdicción en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Caracas: Tribunal Supremo de Justicia.

Molina Galicia, R. (2002). Reflexiones sobre una visión constitucional del proceso, y su tendencia jurisprudencial ¿Hacia un gobierno judicial? Caracas: Ediciones Paredes.

Petit Guerra, L. (2011). Estudios sobre el debido proceso. Caracas: Ediciones Paredes.

Picó I Junoy, J. (1997). Las garantías constitucionales del proceso. Barcelona: J. M. BOSCH EDITOR.

William Correa



[1] En relación al contenido esencial de la tutela jurisdiccional efectiva ver el siguiente artículo:
http://derechoyperspectiva.es/la-tutela-jurisdiccional-efectiva-como-garantia-constitucional-del-proceso/
[2] Ver sentencia completa en: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2016/C-537-16.htm
[3] Ver sentencia completa en: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/febrero/29-150200-0052.HTM
[4] Ver sentencia completa en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/C-496-15.htm

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lunes, 9 de marzo de 2020

La castración química como pena aplicable en casos de delitos sexuales contra menores


Imagen |  Rembrandt van Rijn, El rapto de Ganimedes (1635), Gemäldegalerie, Dresde.

El abuso sexual de menores es uno de los crímenes más horribles en la actualidad, que a falta de sistemas eficaces ha venido aumentando considerablemente, por ello han nacido nuevos debates en torno a la aplicación o no de la castración química como pena aplicable a sujetos incursos en este tipo de delito. La castración química es un tratamiento en el cual se suministra medicamentos a un sujeto para bloquear la producción de testosterona e inhabilitar su deseo sexual con el fin de evitar su reincidencia en delitos de abuso sexual principalmente contra menores. En el presente artículo veremos brevemente como se aplica dicho tratamiento, su posible colisión con algunos derechos humanos, su regulación en el derecho comparado, y algunas recomendaciones para su posible éxito.    

Sumario: Introducción. I. Definición y tratamiento. II. La aplicación de la castración química como pena y su relación con los Derechos Humanos. III. La castración química en el derecho comparado. Conclusión y recomendaciones.

Introducción.

El presente artículo es motivado por la reciente noticia sobre la promulgación en Indonesia, de la ley que aprueba la pena de la castración química y la pena de muerte en casos de delitos de abuso sexual contra menores, todo esto tras la violación y brutal asesinato de una joven de 14 años de edad en la Isla Sumatra perteneciente al país asiático. La ley lleva por nombre “Perppu nº 1 año 2016” propuesta en el año 2015, la cual vendría a derogar la actual “nº 23 del año 2002” que tiene por objeto brindar protección a los niños y adolescentes.
El presidente de Indonesia Joko Widodo expreso que “La violencia sexual contra los niños, como lo he dicho, es un crimen extraordinario que requiere un castigo inusual. (…) quien cometa delitos de este tipo, se arriesga a la pena de muerte, cadena perpetua, o a la castración química. Esperamos que esta ley sea una disuasión para los delincuentes y pueda suprimir los crímenes sexuales contra los niños”.
Según la página “AsiaNews.it” la promulgación de la ley que establece la castración química como pena en los casos de pederastia, ha generado polémica en el país asiático, y varias organizaciones pro Derechos Humanos la han calificado como la “legalización de la venganza”. Mariana Amiruddin, representante de la Comisión Nacional de la Mujer (Kommas Perempuan) ha criticado la ley, acusándola de ambigua ya que se vincula a una cuestión sólo para controlar impulsos sexuales sin considerar el acto de violencia en sí, afirma que “la castración limitaría sólo los casos de violación, pero no todos los demás episodios de coacción”. Yustina Amiruddin, presidenta de la Asociación de Mujeres Católicas de Indonesia (WKRI) señala que “la violencia  sexual se deriva no sólo de impulsos carnales, sino también  de las dificultades psicológicas, que la castración no cura de ninguna manera (…) la práctica médica debe ser siempre para el cuidado de un trastorno, ya sea físico o mental, y nunca debe ser utilizada para causar más daño”.   
En el presente artículo desarrollaremos brevemente qué se entiende por castración química, cuál es su tratamiento, su aplicación como pena, su posible colisión con los DDHH, y su aplicación en el derecho comparado.
I. Definición y tratamiento.
            La castración química es un proceso mediante cual se inyecta medicamentos o drogas al paciente, para reducir su libido y por ende su deseo sexual, con el fin de evitar que violadores, pedófilos, y  otros delincuentes sexuales reincidan en la comisión de delitos de esta naturaleza. Sirve como “garantía” al Estado que una vez que el delincuente cumpla su pena y sea liberado no vuelva a cometer algún delito sexual. El fármaco puede ser suministrado a través de pastillas (menor duración) o inyectado (mensual, bimensual o trimestral) el cuál actuará en el cerebro del paciente, en la glándula hipófisis, inhibiendo la producción de hormona masculina (testosterona). Aunque la castración química no ocasiona cambios físicos permanentes en el paciente, tiene efectos segundarios como el aumento del riesgo a padecer osteoporosis, problemas cardiacos, depresión, entre otros.
            En relación al tratamiento existen tres métodos generalmente aplicados:
A.    Depo-Provea. Es el tratamiento más utilizado para llevar acabo la castración química. Es utilizada por mujeres con fines anticonceptivos. Cuando es inyectada en hombres ocasiona una reducción en el nivel de testosterona y por ende provoca disminución del impulso sexual. Se comenta que su uso es muy efectivo en el tratamiento de delincuentes sexuales, que son movidos por alguna parafilia, ya que en otros tipos de delincuentes, que son movidos por motivos diferentes de los sexuales no se recomienda su aplicación.
B.     Depo-Lupron. Es una forma sintética de Leuprolida. Su inyección ocasiona una superproducción de algunas hormonas que detienen la producción de testosterona, trayendo como consecuencia la eliminación de forma drástica del impulso sexual del paciente. También es utilizada en casos de tratamiento de cáncer de próstata.
C.     Antiandrógenos. Según el portal web de información médica “Saludemia”  los antiandrógenos son un grupo de fármacos que ejercen una acción antagonista o supresión hormonal capaz de prevenir o inhibir los efectos biológicos de  las hormonas sexuales masculinas en las respuestas normales de los tejidos corporales a estas hormonas. Es decir, bloquean determinados receptores del cuerpo a los que se une la testosterona, por ello a través de su aplicación se busca que el abusador o delincuente sexual experimente una reducción del impulso sexual y pueda eliminar el deseo de volver abusar.
II. La aplicación de la castración química como pena y su relación con los Derechos Humanos.
Es importante empezar señalando que la pena va a tener diferentes finalidades como: 1. La de corrección o resocialización del delincuente, es decir que pueda adaptarse  de nuevo a la sociedad; 2. Sirve para dar el ejemplo, ya que mostrando su aplicación otros sujetos evitaran cometer actos punibles para así evitar sus posibles consecuencias jurídicas; 3. De protección a la sociedad, ya que cuando se comete un delito y más el de abuso sexual de un menor, se ocasiona un daño a la sociedad, entonces aplicándose la pena correspondiente se devuelve el orden social, se hace justicia; 4.  Como medio preventivo para alertar a los ciudadanos que deben actuar según el ordenamiento jurídico penal, es decir evitando ejecutar actos que se encuentren penalmente castigados.
            Visto lo anterior, nos parece adecuado citar lo dispuesto por De Sousa Thais, y Fleury Eliane (2014), que establece “La justificativa para el uso del procedimiento estaría en los altos índices de ocurrencia y recurrencia de abusos sexuales contra niños y preadolescentes, considerándose, además de eso, el hecho de que la pedofilia es una enfermedad, lo que torna necesario el tratamiento a la diferencia de los demás delitos. En este caso, no hay indicación para que el individuo sea sometido sólo a la pena privativa de la libertad, sino que le sea ofrecido algún tipo de acompañamiento psiquiátrico”. Entonces nos encontramos ante un delincuente que se podría catalogar como enfermo sexual, donde la pura aplicación de la pena privativa de libertad no ayudaría a su corrección y posterior reinserción en la sociedad.
Para algunos abolicionistas, la aplicación de la castración química como pena es el resultado de buscar una alternativa a la crisis de los modelos disciplinarios actuales, representados sobre todo por las prisiones. En Latinoamérica, vemos problemas graves de hacinamiento y de precarias condiciones en las cárceles, que en vez de corregir al delincuente lo vuelve más criminal, por ello es necesario buscar medios alternativos para tratar ciertas conductas delictivas, en el caso objeto de estudio, la castración química podría ser ese medio que se busca para combatir la reincidencia de sujetos en la comisión de nuevos delitos sexuales. 
Ahora de no ser posible la aplicación de la castración química como pena, pensamos que se podría configurar dentro de las “medidas de seguridad”, las cuales sirven fundamentalmente para prevenir la ejecución de nuevos delitos, y además buscan la readaptación del sujeto, aplicándose sobre la base de determinadas características personales que hacen pensar en una inclinación particular a cierto tipo de delito. Estas medidas de seguridad pueden en ciertos casos sustituir las penas o complementarlas, dependiendo de la gravedad del delito cometido y analizando las características particulares del delincuente.
            En relación con la colisión que supone la pena de castración química con algunos Derechos Humanos (DDHH). La organización Amnistía internacional en su informe “Cuerpos rotos, mentes destrozadas. Tortura y malos trato a mujeres”, establece que, en relación a las posibles soluciones al flagelo de la violencia sexual, algunos gobiernos han dado “respuestas legales inadecuadas” promulgando leyes contra abusos que en la práctica han desembocado en nuevas violaciones de derechos humanos. Destacan que “Según los informes, en mayo del año 2000 el gobierno de Suazilandia estaba terminando de redactar una ley para someter a castración química a los condenados por violación como respuesta al aumento del 10 por ciento de las denuncias de este delito en el año anterior. El proyecto de ley no sólo podría vulnerar la prohibición de imponer castigos crueles, inhumanos y degradantes, sino que además trata la violación sólo desde el punto de vista de la gratificación sexual, cuando, en esencia, es una forma de ejercer el poder sobre otra persona. Hay hombres impotentes que han cometido violaciones con botellas de cerveza”.
El especialista en Derechos Humanos Oscar Guillénel dijo que la castración química “es una ocurrencia con características de barbarie. Con esta teoría, mañana se le puede ocurrir a alguien cortarle la mano al que roba”. Y también expresó que la idea viola la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el Pacto de San José de Costa Rica; y se opone a postulados básicos como que no se debe infligir sufrimiento físico ni cercenar funciones orgánicas de ningún ser humano.
Pensamos que es bastante complejo el tema discutido y dar una posición fija sería no ver todas las variantes del problema. De lo que estamos seguro es que cada día crece más lo casos de violencia sexual contra menores, por ello se necesitan medidas eficaces para combatir este tipo de delitos, y si la posible aplicación de la castración química como pena levanta polémica será necesario estudiar aún más su forma de aplicación de tal modo que sea éticamente aceptable, como por ejemplo entendiendo al pedófilo como un enfermo y la castración química como un tratamiento o una medida de seguridad para la protección de la sociedad. 
III. La castración química en el derecho comparado.
            La aplicación de la castración química como pena la conseguimos en los ordenamientos jurídicos de diversos países, mientras que en otros aún se discute su posible aplicación. A continuación veremos brevemente algunos países que han legalizado la aplicación de la castración química y otros que aun debaten su posible legalización.
·        Polonia. Es el primer país que aplica la castración química tras la aprobación de una enmienda de su Código Penal. Es aplicable como pena en casos de violación a menores de 15 años y relaciones de abuso sexual incestuosas. Nos comenta Salvai María Belén que desde el año 2009 es obligatoria la castración química a los pedófilos condenados por violar a niños menores de 15 años o un pariente cercano. Se debe aplicar como terapia antes de salir de  prisión para asegurarse su no reincidencia. El gobierno de ese país lo explicó de esta forma: "El propósito es mejorar la salud mental del condenado, para disminuir su libido y así reducir el riesgo de otro delito cometido por la misma persona".
·        Francia. En este país se ha debatido la obligatoriedad de aplicar esta medida. En el año 2007 el presidente Nicolas Sarkozy abogó por la aplicación de forma obligatoria de esta medida a delincuentes sexuales, estableciendo que “hay que saber de qué estamos hablando: es un procedimiento reversible, no provoca daños, y es beneficioso para quien lo requiere”. En éste país solo se encuentra como posibilidad la castración química de forma voluntaria, por ello, hace ya un tiempo se puso en marcha un programa piloto de Castración química de violadores y pederastas encarcelados basado en la administración de dos fármacos: la ciproterona y la leuprorelina.
·        Rusia. Según el portal de noticias “nuevodiarioweb.com.” el parlamento de Moscú aprobó una ley que permitirá el uso de la castración química como pena aplicable a personas que se encuentren incursos en delitos de abuso sexual contra menores. A partir de la nueva ley, los abusos de menores se penarán con hasta 14 años de cárcel sin posibilidad de conmutación de la pena o de beneficios procesales, además los condenados podrán solicitar voluntariamente la castración. Dicha ley fue acogida con gracia por la opinión pública, luego que se conociera que solo en el año 2010, más de 2500 niños tuvieron una muerte violenta y sufrieron abusos sexuales en Rusia. 
·    España. En el país europeo la castración química está prohibida ya que su aplicación violaría los derechos constitucionales de los reclusos, acá estamos haciendo mención a la aplicación obligatoria, ya que podría dejarse a la libre decisión del recluso, si desea o no aceptar la aplicación voluntaria de la castración química no como pena aplicable sino como tratamiento para evitar su reincidencia en delitos sexuales. En el año 2009 surgió la propuesta de la aplicación de la castración química voluntaria en la comunidad autónoma de Cataluña, en vista de las violaciones cometidas en el distrito barcelonés del Eixample, pero no tuvo el efecto esperado debido a que ninguno de los reclusos acepto este tipo de tratamiento debido a los efectos segundario que implica dicha medicación.
·        Estados Unidos. En al menos nueve estados de los Estados Unidos (California, Florida, Georgia, Iowa, Oregon, Wisconsin, Texas, Luisiana y Montana) existe legislación sobre la aplicación de la castración química. California fue el primer estado en legalizar la aplicación de la castración química como requisito obligatorio para que algunos pederastas pudieran tener acceso a la libertad condicional, igualmente se estableció que dicho tratamiento es de obligatoria aplicación después de un segundo delito. En el caso de Iowa y Florida, los infractores pueden ser condenados a la castración química en todos los casos que involucren graves delitos sexuales. En la actualidad se aplica a los violadores reincidentes dosis periódicas de Depo-Provera. 
·        México.  El Partido Revolucionario Institucional (PRI) en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal formalizó una propuesta para reformar el Código Penal y la Ley de Salud del Distrito Federal, para que se logre implementar el tratamiento de la castración química a delincuentes sexuales. Israel Betanzos coordinador de los diputados del PRI, fundamentado su propuesta explicando que de acuerdo a la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH), más de 120 mil mujeres al año son abusadas sexualmente en México. Mientras que la Procuraduría de Justicia capitalina reporta que en el Distrito Federal diariamente se cometen 14 delitos sexuales, de los cuales siete son violaciones. Hasta ahora sólo ha sido una propuesta que estará en discusión en los próximos meses. 
·        Colombia. En el país no existe como pena la castración química. En el año 2007 existió un proyecto que establecía la aplicación de la castración química, como medio para evitar la reincidencia de algunos sujetos en delitos de abuso sexual, el tratamiento se cumpliría en clínicas especializadas o centros clínico-psiquiátricos, bajo la supervisión, diseño, orientación y dirección del Ministerio de Salud.  Dicha iniciativa no prospero por la falta de interés de los legisladores de la época. 
En el año 2015 la Corte Constitucional de Colombia dicto la decisión número T-718/2015, de fecha 24/11/2015, que ha causado polémica estableciendo que “Rebajas de pena y beneficios judiciales sí aplican para abusadores de niños”,  las personas que se encuentren condenadas o que sean investigadas por la comisión de estos delitos, podrán obtener una rebaja de la pena o beneficios procesales siempre y cuando estudien, trabajen, practiquen deportes, incluso actividades artísticas. Todo lo anterior motivado por lo siguiente: primero porque el fin de la pena es la resocialización del delincuente, y segundo porque son derechos de cualquier persona que haya sido condenada o se encuentren incursa en alguna investigación penal, su no reconocimiento supondría una violación a los derechos constitucionales a la igualdad y al debido proceso. La Corte en dicha sentencia también señalo en relación a la rebaja de la pena  que es una “…expresión de la dignidad humana y es un instrumento por medio del cual el Estado ofrece al condenado la posibilidad de resocializarse, lo cual de ninguna manera supone una medida de desprotección a los menores, porque como se dijo en líneas atrás, esta se concreta a través de otros mecanismos presentes a lo largo de la intervención penal”.
Después de la decisión de la Corte Constitucional citada ut supra, que establece la procedencia de rebajas y aplicación de beneficios procesales en casos de delitos sexuales cometidos contra menores, el senador Rodrigo Villalba  expreso que “No se puede pasar por alto la amenaza que para la sociedad trae el fallo reciente de la Corte Constitucional, donde determina el derecho de reducir la pena por estudio o trabajo para los condenados por abuso sexual de menores”. Además recalco que “Nunca el derecho o los beneficios de los criminales pueden estar por encima de los derechos de las víctimas y menos si se trata de un menor de edad. Los violadores de niños deben pagar la totalidad de la pena en prisión efectiva porque así lo dice la ley y porque son un peligro para la sociedad”. En base a todo lo anterior el senador Villalba sugiere la aplicación de la castración química para los delincuentes sexuales con el fin de evitar nuevas víctimas. Dicha medida debería aplicarse una vez que los violadores salgan del centro de reclusión, para evitar así su posible reincidencia. Por último el senador expreso que a través de la aplicación de la castración química se podrá contrarrestar los efectos del reciente fallo de la Corte Constitucional.    
·        Brasil. Actualmente se discute si es posible la aplicación de la castración química como modalidad de pena, a ser imputada por el Estado al individuo que haya cometido un delito de abuso sexual contra menores. Diversas propuestas legislativas han tratado el tema, proponiendo la castración química como pena para pedófilos: en la Cámara de los Diputados se han archivado más cinco propuestas, la última que se estaba tramitando era el Proyecto de Ley 4.399/08. En el Senado Federal el Proyecto de Ley 552/07 fue archivado, mientras que el proyecto 282/11 aún se encuentra en trámites teniendo como fin la reforma del Código Penal de Brasil para establecer la necesidad de que al delincuente sexual le sea aplicado el tratamiento químico-hormonal como medida de seguridad.
La castración química es una pena reconocida legalmente en Corea del Sur, Israel, Alemania (sólo se emplea contra agresores mayores de 25 años de edad),  Republica Checa (en este país han ido más allá ya que desde el año 2009 han implementado un programa voluntario de castración quirúrgica), Suecia, Noruega, Bulgaria, Moldavia, Estonia y Australia. En Suiza y Dinamarca sólo se aplica de manera voluntaria. En Latinoamérica además de México, Colombia y Brasil, se ha estado discutiendo su aplicación como pena en Costa Rica, Chile, y Perú.
Conclusión y recomendaciones.
El abuso sexual de niños y adolescentes (inclusive de persona adulta) es uno de los crímenes más aberrantes dentro del elenco criminoso, el cual además de ir en aumento no sólo afecta a la víctima como a sus familiares y conocidos sino a la sociedad en general. El proyecto de la castración química como medio preventivo más que un castigo es una necesidad, que aunque no sea una medida perfecta, se debe tomar en cuenta, estudiar, aplicar a modo de ensayo siguiendo un sistema o creándose una estructura bastante ordenada, estudiando las experiencias de los países en los cuales ha sido legalizada. Las estadísticas demuestran que los porcentajes de reincidencia en la comisión de delitos sexuales han bajado considerablemente a partir de la aplicación de la castración química en diversos países. Creo que vale la pena su práctica o por lo menos su estudio por un grupo interdisciplinarios, integrado por criminólogos, criminalistas, médicos, abogados penalistas, psicólogos, psiquiatras, expertos en DDHH, entre otros. Lo que es seguro, es la obligación que tiene el Estado de aplicar las medidas necesarias para proteger a sus habitantes, ya que liberar a un delincuente sin un tratamiento contundente que logre haberlo rehabilitado comporta un peligro para la sociedad en general.
Ahora, para que se pueda obtener el éxito en la aplicación de castración química como medida preventiva, o como tratamiento va a depender de una serie de elementos, por ello procedemos de forma breve y según lo estudiado anteriormente a realizar las siguientes sugerencias:
1.     Para su aplicación debe existir un sistema ordenado y eficaz capaz de realizar el seguimiento respectivo, ya que de nada valdría el tratamiento de la castración química si el paciente luego se inyecta dosis de testosterona.
2.     Se debe realizar un estudio detallado individualizado de cada sujeto para saber si el motivo de su conducta punible se debe a problemas hormonales, sociales, e incluso genéticos. Ya que sólo este tipo de tratamiento podría tener éxito en aquellos delincuentes movidos por su libido, apetitos sexuales o por su testosterona. En este caso hay que advertir que si es utilizado en criminales violentos que son movidos por razones distintas a las sexuales, la aplicación de este tratamiento podría ocasionar una mayor agresividad o violencia debido a la frustración generada por la ausencia de erecciones o por los efectos segundarios que implica la aplicación de la castración química. 
3.     El tratamiento de la castración química debe ser aplicado por clínicas u órganos especializados, supervisados y orientados por el Ministerio de Salud del país respectivo.  
4.     Es menester que el tratamiento de castración química se aplique conjuntamente con el tratamiento médico-psiquiátrico y psicológico respectivo. 
5.     La aplicación de la castración química debe ser primero de forma voluntaria, pudiendo incluso el delincuente optar por un beneficio procesal o una rebaja de la pena, siempre que además de trabajar, estudiar o realizar actividades deportivas o artísticas, acepte aplicarse la castración química.
6.     Se debe aplicar de forma obligatoria como pena cuando el delincuente ha reincidido en la comisión de algún delito de naturaleza sexual, el problema acá es como podría configurarse en el código penal respectivo y como sería su aplicación buscando la manera de respetar y garantizar en lo posible los Derechos Humanos.

Fuentes
Antiandrógenos. 05/06/2016. Disponible en: http://www.saludemia.com/-/medicamento-antiandrogenos

Corte Constitucional de Colombia, sentencia Nº T-718/2015, de fecha 24/11/2015. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/T-718-15.htm

Dewan Angela (2016). Indonesia aprueba la castración química para los pederastas. 01/06/2016. Disponible en: http://cnnespanol.cnn.com/2016/05/25/indonesia-aprueba-la-castracion-para-los-pedofilos/#0

De Sousa Thais, Fleury Eliane (2014). Castración química en los casos de pedofilia: consideraciones bioéticas. Revista de bioética de la Universidad de Brasilia.  22 (2): 253-62.

Hariyadi Mathias (2016). Activistas de Indonesia: La castración química de los pedófilos "es una venganza legalizada". 01/06/2016. Disponible en: http://www.asianews.it/noticias-es/Activistas-de-Indonesia:-La-castraci%C3%B3n-qu%C3%ADmica-de-los-ped%C3%B3filos-es-una-venganza-legalizada-37600.html

La efectividad (o no) de castrar químicamente a un violador (2013). 04/06/2016. Disponible en: http://www.abc.es/espana/20130703/abci-castracion-quimica-efectiva 201307030949.html

La Castración química. 05/06/2016. Disponible en: http://www.ecured.cu/Castraci%C3%B3n_qu%C3%ADmica

Park Madison (2012). La castración química, ¿viola los derechos de los delincuentes sexuales? 05/06/16. Disponible en: http://expansion.mx/salud/2012/09/07/la-castracion-quimica-viola-los-derechos-de-los-delincuentes-sexuales

Rusia aprobó una ley que permite la castración química para violadores (2016). 06/06/2016. Disponible en: http://www.nuevodiarioweb.com.ar/noticias/2016/05/12/24460-rusia-aprobo-una-ley-que-permite-la-castracion-quimica-para-violadores

Rebajas de pena y beneficios judiciales sí aplican para abusadores de niños (2016). 05/06/2016. Disponible en: http://www.elespectador.com/noticias/judicial/rebajas-de-pena-y-beneficios-judiciales-si-aplican-abus-articulo-622450

Revive debate de castración química para los abusadores de menores de edad (2016). 05/06/2016.  Disponible en: http://www.elespectador.com/noticias/politica/revive-debate-de-castracion-quimica-los-abusadores-de-m-articulo-623498

Salvai Maria (2010). Nuevas posibles soluciones a los abusos contra la integridad sexual. Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas de la Universidad de la Pampa. 06/06/2016. Disponible en: http://www.biblioteca.unlpam.edu.ar/rdata/tesis/e_salnue470.pdf

Yanez Javier (2009). Castración química, un tratamiento habitual contra varias enfermedades. 04/06/2016. Disponible en:
http://www.abc.es/hemeroteca/historico-26-08-2007/abc/Sociedad/castracion-quimica-un-tratamiento-habitual-contra-varias-enfermedades_164522444422.html


Firmado: Abogado William Correa.


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La Revisión Constitucional De Sentencias año 2017

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